Ti sei separato e temi che l’affidamento condiviso possa pregiudicare gli interessi dei tuoi figli? Ecco i 3 punti che devi assolutamente sapere!

Cos’è l’affidamento esclusivo e in quali casi può essere richiesto? 

L’affidamento esclusivo: 

• è un istituto che consiste nell’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori ed è disciplinato dall’art. 337 – quater del codice civile che prevede che “il giudice può disporre l’affidamento dei figli a uno solo dei genitori”.  

• può essere disposto, infatti, in casi eccezionali: qualora il giudice ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento condiviso sia contrario all’interesse del minore: 

• La regola infatti prevede che il giudice debba preferire l’affidamento dei figli a entrambi i genitori. Ciò in base al principio di bigenitorialità secondo cui i figli hanno diritto a conservare un rapporto equilibrato con ciascuno di essi; tale principio vale anche per l’affidamento dei figli di genitori non sposati che decidono di lasciarsi. 
• l’affidamento esclusivo rappresenta un’eccezione al diritto alla bigenitorialità dei figli, qualora l’affidamento condiviso sia pregiudizievole per gli stessi.  

• si contrappone all’affidamento condiviso nel quale il figlio minore viene affidato a entrambi i genitori 
• La legge non elenca le circostanze o i presupposti che rendono legittimo l’affidamento esclusivo, rimettendo al giudice la decisione sul caso concreto. La casistica delle situazioni che giustificano l’affidamento esclusivo è stata quindi cristallizzata ed esplicitata dalla giurisprudenza. 

• Il bene che si vuole tutelare è l’interesse del minore, il quale ha diritto a vivere in un contesto che valorizzi il suo sano sviluppo fisico, morale e psicologico attraverso un’adeguata assistenza affettiva e materiale. Ove manchino tali presupposti, è possibile disporre l’affidamento esclusivo, sia alla madre che al padre. 
• Sono escluse dalle cause di affidamento esclusivo: 

• la convivenza more uxorio di uno dei due genitori, 
• il trasferimento del padre o della madre in una città o in uno Stato diverso da quello in cui ha vissuto il minore. 

• Sono cause di Affidamento esclusivo: 

1. Corte di Cassazione, sentenza 6353/2019, in tema diconflitti:la mera conflittualità tra genitori non separati non preclude l’affidamento condiviso, purché si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per i figli, ma giustifica l’affidamento esclusivo se si esprime in forme che alterano l’equilibrio psico-fisico dei figli; 
2. Corte di Cassazione, Ordinanza 3206/2019, in tema dimancata cooperazione: si conferma l’affidamento esclusivo alla madrese il comportamento del padre è inadeguato a ripristinare un rapporto non conflittuale con la figlia e aggressivo di fronte alle difficoltà; 
3. Tribunale di Brescia, sentenza 815/2019 in tema di relazioni parentali: tra i requisiti di idoneità genitoriale rileva la capacità di preservare la continuità delle relazioni parentali con l’altro genitore, per cui, se uno dei due non si attiva in tal senso, anzi si adopera per minarne le fondamenta si ravvisa l’inadeguatezza genitoriale che legittima l’affidamento esclusivo della figlia; 

4. l‘incapacità oggettiva di uno dei genitoridi prendersi cura del figlio;
5. il totaledisinteresse affettivodel genitore, che non rispetta mai il diritto di visita e si rende irreperibile (cass. 28224 del 2019), o economico (Trib. Roma 17 marzo 2017) con ciò danneggiando il minore; 
6. la strumentalizzazione del figlioper far valere le proprie convinzioni nei confronti dell’altro genitore e il tentativo di allontanarlo da questi, anche fisicamente; 
7. il carattere aggressivo e violento del genitore nei confronti del figlio: il figlio verrà affidato all’altro genitore non violento;
8. Corte di Cassazione, sentenza 19152/2019in tema di genitore “manipolatore”che per “punire” l’altro genitore sporge contro di lui false accuse di abusi sessuali sul minore, il figlio viene affidato al genitore ingiustamente accusato; 
9. casi di violenza assistita: quando il figlio deve assistere alla violenza di un genitore nei confronti dell’altro, verrà affidato a chi ha subito le violenze ingiustificate.

 

Come ottenere l’affidamento esclusivo dei propri figli?

 

Com’è noto in caso di separazione dei coniugi ed in presenza di minori: 

• la regola è l’affidamento condiviso, ossia ad entrambi i genitori; 
• l’eccezione è l’affidamento esclusivo, qualora l’affidamento condiviso causi dei danni al minore stesso. L’affidamento esclusivo prevede il verificarsi di gravi inadempienze da parte di uno dei due genitori (legge 54/2006), nello specifico, il giudice “può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore”, ai sensi dell’art. 155 bis del c.c. 
• Procedura:  

• presentare al Tribunale competente (solitamente quello del luogo di ultima residenza congiunta dei coniugi), con l’assistenza di un avvocato, un ricorso: congiunto in accordo con l’altro coniuge oppure da parte di un solo coniuge 

• Presupposti: 

• intollerabilità della convivenza; 
• grave pregiudizio per i figli. 
• La richiesta deve essere motivata: è quindi, fondamentale, provare l’incapacità genitoriale della controparte, ossia che il ruolo genitoriale della controparte sia un pericolo per il minore. La norma punisce il genitore che, senza fornire adeguate motivazioni, chieda al giudice l’affidamento esclusivo, questo per evitare propositi vendicativi tra i genitori. 
• Alcuni presupposti per una richiesta di affidamento esclusivo sono: abuso o violenza, disinteresse, critiche verso uno dei genitori condividendole con il minore, carenze affettive. Come già detto il legislatore non ha precisato quando un genitore possa rappresentare un pericolo per il minore, lasciando al giudice il compito di valutare di caso in caso le circostanze della richiesta di affidamento esclusivo. 

• Contenuto del ricorso: 

• esposizione dei fatti sui quali si fonda la domanda 
• dichiarazione sull’esistenza di figli 

• Allegati: 

• le dichiarazioni dei redditi degli ultimi anni tre anni dei coniugi 

• l’estratto per riassunto atto di matrimonio; 
• il certificato di famiglia e di residenza. 

• Davanti al Tribunale si aprono due fasi: 

• Presidenziale: → Il presidente del Tribunale: 

1.  accoglie il ricorso; 

1.  fissa con decreto la data dell’udienza di comparizione dei coniugi davanti a lui e la data entro la quale il ricorso e il decreto devono essere comunicati all’altro coniuge; 

1.  durante l’udienza di comparazione tenta di conciliare parti ossia di far sì che questi trovino un accordo; 

1.  se la conciliazione non riesce designa il giudice istruttore e fissa la data della nuova udienza di fonte a quest’ultimo. 

• Istruttoria → Il giudice istruttore: 

1.  non può tentare nuovamente la riconciliazione, ossia di trovare un accordo tra le parti; 

1.  può assumere d’ufficio nuove prove relative alla prole; 

1.  può emettere una sentenza non definitiva di separazione con la quale dispone immediatamente la separazione; 

1.  può far proseguire la causa per risolvere le residue questioni (divisione del patrimonio etc.), se ci sono. 

Il giudizio si conclude con una sentenza impugnabile con i mezzi ordinari (ossia può essere richiesta una rivisitazione della sentenza ad altro giudice).
Le condizioni di operazione possono in ogni momento essere modificate o revocate.

 

Come revocare l’affidamento esclusivo all’altro coniuge o l’affidamento condiviso?  

Per ottenere la revoca dell’affidamento esclusivo all’altro coniuge è necessario che si verifichino alcuni presupposti: 

• mutamento delle condizioni esistenti e considerate al momento dell’omologazione della separazione della pronuncia di separazione o dell’accordo raggiunto con la negoziazione assistita. 
• squilibrio nei rapporti dei coniugi tra loro o nei confronti dei figli, causato da tale mutamento; ecco alcuni esempi: 

• in caso di ulteriori necessità economiche del coniuge titolare dell’assegno di mantenimento 
• in caso di miglioramento della condizione economica del coniuge beneficiario dell’assegno 

• in caso di variazione della situazione economica del coniuge obbligato  
• nell’ipotesi in cui il figlio manifesti una spiccata inclinazione verso il genitore non affidatario tale da giustificare una modifica sulle condizioni di cui all’affidamento. 

Attenzione!!! Non ha alcuna rilevanza giuridica l’espressa rinuncia alla modifica delle condizioni, in quanto la possibilità di revisione è direttamente prevista dalla legge a determinate condizioni che andranno accertate. 

Procedure 

1. Nuovi procedimenti previsti dal DL 132/2014: convenzione di negoziazione assistita da un avvocato→i coniugi hanno la possibilità di trovare un accordo per risolvere la controversia in via amichevole, ognuno tramite il proprio avvocato. 

• L’accordo concluso: 

• ha gli stessi effetti dei provvedimenti giudiziari in materia di diritto di famiglia (separazione, divorzio, modifica delle condizioni di separazione/divorzio) 
• non necessita di omologazione giudiziale. In altri termini è un provvedimento valido a tutti gli effetti, seppur stragiudiziale perché non necessita di alcuna approvazione da parte del Tribunale.  
• In base ad esso, verranno effettuate le dovute annotazioni negli atti di matrimonio. 

• Occorre distinguere due situazioni: 

• se non vi sono figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti → l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente. Questi se non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti successivi di cui si dovranno occupare; 
• se vi sono figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti → l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente: 

•  se ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza; 
• quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, lo trasmette, entro cinque giorni, al Presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo.  

Attenzione!!! Il procedimento relativo al rilascio da parte del Procuratore della Repubblica del nulla osta o dell’autorizzazione è esente dal contributo unificato di iscrizione a ruolo dovuto per ciascun grado di giudizio su richiesta di attività giurisdizionali delle parti interessate. Allo stesso modo è esente il procedimento davanti al Presidente del Tribunale. 

• Contenuto dell’accordo: in esso si dà atto che gli avvocati: 

• hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare  
• hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori. 

1. Nuovi procedimenti previsti dal DL 132/2014: dichiarazione al sindaco→ sono reseseparatamente dai coniugi nei confronti del sindaco nella sua veste di ufficiale dello stato civile.  

• non è necessaria l’assistenza di un avvocato.  

• non possono essere conclusi patti di trasferimento patrimoniale, ma eventualmente è concesso stabilire un obbligo di pagamento di una somma di denaro a titolo di assegno periodico.  
• Ricevute le dichiarazioni, l’accordo viene immediatamente compilato dallo stesso ufficiale di stato civile.  
• Il medesimo accordo produce gli effetti dei provvedimenti giudiziari senza bisogno di omologazione giudiziale e in base ad esso verranno effettuate le dovute annotazioni negli atti di matrimonio.  
• La legge stabilisce che non si può ricorrere alla procedura davanti al Sindaco quale ufficiale dello stato civile, oltre che nel caso in cui uno dei coniugi non ritenga di dover accordarsi, anche quando vi siano figli in comune tra i due coniugi che siano: 

• minorenni; 

• maggiorenni ma incapaci di intendere e volere, portatori di handicap, o non economicamente autosufficienti. 

 

Procedimento davanti al Tribunale

• ricorso per la modificazione dei provvedimenti riguardanti i coniugi e i figli al Tribunale competente, ossia quello che ha già pronunciato sulla separazione, che provvede in Camera di Consiglio – modalità particolare con cui si procede alla determinazione della controversia caratterizzata dalla brevità del rito che comporta una possibilità di difesa delle parti più ridotta: 

• da uno solo dei coniugi  
• da entrambi. I coniugi possono concordare le modifiche da apportare o possono, pur condividendo la stessa necessità, essere spinti da motivi diversi o prospettare diverse soluzioni.  

• è obbligatoria la presenza del Pubblico Ministero, pena nullità dello stesso: tutti gli atti, anche quelli istruttori (le prove, i documenti, se vi sono) devono essergli comunicati in modo che possa formulare per iscritto le sue conclusioni. 
• Eventuale attività istruttoria →  il giudice prima di valutare le prove può sentire i coniugi per chiarire le loro richieste e cercare un accordo.  

• È possibile allegare al ricorso: prove e qualsiasi documentazione idonea a dimostrare il fondamento della loro pretesa o le ragioni valide a contrastarla.  

• Eventuali provvedimenti provvisori: 

• Il tribunale li adotta in via d’urgenza, se il procedimento di modificazione delle condizioni di separazione non possa essere immediatamente definito: 

• servono per decidere in via temporanea sulle questioni più importanti, che possono pregiudicare gli interessi dei minori coinvolti, talvolta anche quelli dei coniugi. 
• non sono reclamabili in quanto il reclamo è esperibile solo nei confronti del provvedimento finale e non temporaneo; 
• la loro efficacia dura fino alla decisione, anche se non definitiva. 

• Provvedimento finale e eventuale reclamo: 

• Il Tribunale provvede con decreto, il cui contenuto varia a seconda che la domanda miri ad ottenere la modifica dei provvedimenti concernenti i coniugi o quelli relativi alla prole. 

• Contro il decreto che pronuncia sulla richiesta di modificazione delle condizioni è ammesso: 

•  reclamo alla Corte d’Appello proposto con ricorso entro dieci giorni dalla notificazione del decreto stesso. 
• ricorso in Cassazione. 

• Un esempio di revoca: Nel caso in questione, veniva revocato l’affidamento congiunto dei bambini e disposto quello esclusivo alla madre, a causa della condotta del marito tesa ad ostacolare gli incontri della donna con i figli e a screditare senza motivo la figura materna (sentenza n. 5847 depositata l’8 marzo 2013). 

In definitiva, l’affidamento esclusivo va considerato come un’ipotesi estrema, da adottarsi solo qualora l’Autorità Giudiziaria, all’esito dell’audizione delle parti, nonché di un’approfondita analisi del contesto familiare, ritenga inopportuno e controindicato per il minore ricevere cura, educazione e istruzione da parte di entrambi i genitori.